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Ist Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und verzichtet der Berufungsbeklagte darauf, einen Rechtsanwalt für die Berufungsinstanz zu beauftragen, holt aber statt dessen bei seinem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Rat darüber ein, was zur Wahrnehmung seiner prozessualen Interessen zu unternehmen ist, hat er Anspruch auf Erstattung einer Ratsgebühr, wenn die Berufung nicht durchgeführt wird. Ohne (vorherige) Auftragserteilung entsteht diese Ratsgebühr allerdings nicht, wenn der erstinstanzlich beauftragte Prozessbevollmächtigte von sich aus den Rat erteilt, von einer Mandatserteilung für die Berufungsinstanz (vorerst) abzusehen.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.04.2001 - 11 W 6/01 - rechtskräftig.

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OBERLANDESGERICHT KARLSRUHE 11. Zivilsenat

Beschluss

11 W 6/01 11 O 23/00

Karlsruhe, 11. April 2001

Tenor:

1. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Karlsruhe vom 4. Dezember 2000 - 11 O 23/00 - aufgehoben. Der Kostenfestsetzungsantrag des Beklagten vom 29. November 2000 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Der Beschwerdewert wird auf 10.333,20 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Durch Urteil des Landgerichts wurde die Zahlungsklage der Klägerin abgewiesen. Hiergegen legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.09.2000 Berufung ein. Mit gleichem Datum teilte sie dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten mit, dass das Rechtsmittel "zunächst zur Fristwahrung" eingelegt werde, weil über dessen Durchführung noch nicht abschließend entschieden sei. Die Klägerin bat den Beklagtenvertreter deshalb, "bis auf weiteres noch von der Einschaltung eines beim Oberlandesgericht zugelassenen Berufungsvertreters abzusehen." Nach weiterem nicht vorgelegten Schriftwechsel antwortete der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit Telefaxschreiben vom 18.09.2000 wie folgt:

"Die Entscheidung, zu welchem Zeitpunkt die Beauftragung eines Berufungsvertreters erfolgt, trifft ausschließlich unsere Mandantschaft. Wir werden dieser empfehlen, bis zum Ablauf der - nicht verlängerten - Berufungsbegründungsfrist mit der Beauftragung eines Berufungsvertreters zu warten."

Die Klägerin nahm sodann mit Schriftsatz vom 09.10.2000 die Berufung zurück. Auf Antrag des Beklagten wurden der Klägerin daraufhin durch Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25.10.2000 die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Im Kostenfestsetzungsverfahren wurden zu Gunsten des Beklagten antragsgemäß eine 13/20-Prozessgebühr aus dem Berufungsstreitwert und eine 13/10-Prozessgebühr aus dem Kostenstreitwert festgesetzt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin, mit der diese geltend macht, die 13/20-Prozessgebühr aus dem Berufungsstreitwert sei nicht entstanden, weil der Beklagte weder einen Bevollmächtigten für die Berufungsinstanz mandatiert noch der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte eine Tätigkeit entfaltet habe, durch die (weitere) Gebühren entstanden seien. Die Tätigkeit des Beklagtenvertreters habe sich auf die Entgegennahme der Rechtsmittelschrift und die Stellung eines Kostenantrages nach Zurücknahme der Berufung beschränkt. Unter diesen Umständen seien auf Seiten des Beklagten im Berufungsverfahren keine notwendigen Kosten entstanden.

II.

Die sofortige Beschwerde der Klägerin hat Erfolg.

1. Enthält die Berufungsschrift - wie hier - lediglich die Berufungseinlegung selbst, während die Stellung der Berufungsanträge und die Berufungsbegründung einem weiteren Schriftsatz vorbehalten bleiben, so ist der Berufungsbeklagte in jedem Falle berechtigt, seinerseits sogleich einen Anwalt für die Berufungsinstanz zu beauftragen und diesen seine Vertretung gegenüber dem Berufungsgericht anzeigen zu lassen, um Rechtsnachteile, die sich sonst in bestimmten Fällen ergeben könnten, zu vermeiden. Unabhängig davon, ob die Durchführung der Berufung in einem solchen Falle erkennbar oder ausdrücklich ("nur zur Fristwahrung") als ungewiss bezeichnet werden kann, besteht jedoch kein Anlass, sogleich einen Gegenantrag zur Berufung zu stellen. Im Falle der Berufungsrücknahme entsteht dem Berufungsbeklagten bei dieser Konstellation ein Anspruch auf Erstattung der halben Prozessgebühr aus dem Streitwert des Berufungsverfahrens (13/20-Gebühr gem. §§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 1, 11 BRAGO; ständige Rechtsprechung des Senates, ausführlich: Beschluss vom 22.08.1994, JurBüro 1995, 88). Dabei ist es sowohl für die Entstehung als auch für die Erstattbarkeit der Gebühr nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Rechtsanwaltes nach außen in Erscheinung getreten ist, dass er z. B. eine Vertretungsanzeige zur Gerichtsakte gereicht hat (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 14. Aufl., § 31 Rdnr. 20 m.w.N.).

2. Verzichtet der Berufungsbeklagte auf die Beauftragung eines beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalts und beschränkt sich darauf, bei seinem erstinstanzlichen Bevollmächtigten Rat darüber einzuholen, was nach der Berufungseinlegung durch die Gegenseite zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig ist, entsteht eine Ratsgebühr (§ 20 Abs. 1 BRAGO), die sich aus der nach § 11 Abs. 1 Satz 4 BRAGO um 3/10 erhöhten vollen Gebühr berechnet. Diese Ratserteilung wird nicht mehr durch die in erster Instanz angefallenen Gebühren abgegolten (Senatsbeschluss vom 08.09.1995 - 11 W 165/95 -, allerdings für das Revisionsverfahren; OLG Düsseldorf JurBüro 1992, 39).

3. Will der Berufungsführer vermeiden, dass durch ein - zunächst - nur zur Fristwahrung eingelegtes Rechtsmittel Erstattungsansprüche des Gegners ausgelöst werden können, muss er mit dem Berufungsbeklagten eine entsprechende Vereinbarung (Stillhalteabkommen) treffen (Senatsbeschluss vom 22.08.1994, a.a.O.).

4. Nach diesen Grundsätzen sind hier im Berufungsverfahren auf Seiten des Beklagten keine erstattungsfähigen Kosten entstanden.

a) Ein Stillhalteabkommen ist allerdings nicht zustande gekommen. Zwar mag das Schreiben der Klägerin vom 07.09.2000 als Angebot zum Abschluss eines solchen Abkommens auszulegen sein, doch lässt sich eine Annahmeerklärung nicht feststellen. Das vorgelegte Schreiben des Beklagtenvertreters vom 18.09.2000 besagt ausdrücklich, dass die Partei selbst über den Zeitpunkt der Beauftragung eines Berufungsbevollmächtigten entscheiden werde. Andere Willensäußerungen des Beklagten, die als Annahme gewertet werden könnten, sind weder vorgetragen noch sonst aus der Akte ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beklagte - nach außen - bis zur Stellung des Kostenantrags nach § 515 ZPO untätig blieb, reicht für die Annahme, ein Stillhalteabkommen sei konkludent geschlossen worden, nicht aus.

b) Gleichwohl steht dem Beklagten kein Erstattungsanspruch zu. Die von der Rechtspflegerin festgesetzte 13/20-Prozessgebühr ist schon deshalb nicht notwendig entstanden, weil der Beklagte keinen beim Oberlandesgericht Karlsruhe zugelassenen Rechtsanwalt beauftragt hat. Auch eine Ratsgebühr gem. § 20 Abs. 1 BRAGO kann dem Beklagten nicht zugebilligt werden. Aus dem vorgelegten Schriftwechsel - insbesondere aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters an seinen Mandanten vom 18.09.2000 - ergibt sich zwar, dass der Rat erteilt wurde, bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist mit der Beauftragung eines Berufungsvertreters zu warten. Dass dieser Ratserteilung ein Auftrag des Beklagten zu Grunde lag, ist indessen nicht glaubhaft gemacht. Das Schreiben des Beklagten vom 22.02.2001 belegt eine Beauftragung nicht. Abgesehen davon, dass es dort heißt, der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte sei "auch mit der Vertretung vor dem Oberlandesgericht ... beauftragt" worden, was diesem mangels Postulationsfähigkeit gar nicht möglich war, fehlt es an der Mitteilung der Umstände und des Zeitpunktes der Auftragserteilung. Gerade letztgenanntem Gesichtspunkt kommt entscheidende Bedeutung zu, weil zu fragen ist, ob bei der Ratserteilung am 18.09.2000 bereits ein hierauf bezogener Auftrag vorlag. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten behauptet dies zwar in seinem Schriftsatz vom 27.03.2001 (S.2 Abs. 2), doch bleibt auch hier offen, wann und wie der Auftrag erteilt worden sein soll. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, der Wortlaut des oben genannten Schreibens vom 18.09.2000 an die eigene Partei ("... hat die Landesbank Baden-Württemberg nunmehr zunächst fristwahrend Berufung beim Oberlandesgericht Karlsruhe einlegen lassen.") spreche eher dafür, dass der Beklagte durch dieses Schreiben erst von der Berufungseinlegung erfahren und deshalb vor diesem Zeitpunkt auch keinen das Berufungsverfahren betreffenden Auftrag erteilt hat.

c) Ist aber im Berufungsverfahren keine (erstattungsfähige) Gebühr entstanden, kann der Beklagte auch die durch die Herbeiführung der Kostengrundentscheidung entstandenen Anwaltskosten nicht erstattet verlangen. Ein Antrag nach § 515 Abs. 3 ZPO, der allein dazu dient, die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Kosten zu schaffen, die - wie dargelegt - nicht entstanden sind, ist rechtsmissbräuchlich und kann nicht dazu führen, dass weitere, nunmehr erstattungsfähige Kosten anfallen (Senatsbeschluss vom 28.08.1994, JurBüro 1995, 88, 90; OLG Koblenz JurBüro 1993, 486; OLG Schleswig JurBüro 1996, 541f; OLG Hamm JurBüro 1997,311).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung